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Dossier. La musique n'a pas d'auteur – coordonné et présenté par Christine Guillebaud, Julien Mallet et Victor A. Stoichita

Copyright et propriété intellectuelle

Retour sur un vieux débat, l’exemple américain
Copyright and Intellectual Property. Re-examining an old debate, the American example
Pierre-André Mangolte
p. 20-39

Résumés

À l’heure actuelle, on pose souvent le copyright comme un « droit de propriété », en évoquant alors une certaine « propriété intellectuelle ». On rattache ainsi, parfois explicitement, les droits liés au copyright à un principe général de propriété, alors qu’il n’y a toujours ici qu’un ensemble de droits spécifiés et limités (bundle of entitlements) attribués à un auteur individuel. Le copyright peut d’ailleurs en pratique couvrir les choses les plus diverses, des livres aux étiquettes de boîtes de conserve en passant par les films, les pantomimes, les logiciels, les enregistrements musicaux, etc. ; et le terme « auteur » lui-même signifie plus facilement une entreprise qu’un être humain. À l’origine, pourtant, il s’agissait simplement de réguler une industrie particulière, l’édition et le commerce des livres, en attribuant à l’auteur un privilège temporaire d’impression. Mais le copyright s’est progressivement transformé et l’institution a alors changé de sens, ce que cet article veut montrer à partir de l’exemple des États-Unis. On analysera la situation au début du siècle (loi de 1790, etc.) et les représentations opposées du copyright à l’époque, avec le débat sur le « copyright perpétuel en commun law ». Au cours du xixe siècle, la jurisprudence évolue et construit une conception plus large des droits accordés à partir d’une nouvelle définition de l’œuvre comme « création intellectuelle », sorte de bien intangible et incorporel dont la propriété donnerait un droit exclusif de contrôle et de prélèvement sur un ensemble de valeurs marchandes et de marchés dérivés. C’est cette conception qui est à la base de la refonte de la loi en 1909, laquelle permet, moyennant certaines fictions juridiques et règles particulières (work for hire, etc.), l’intégration des nouvelles industries culturelles qui émergent à cette époque, et dont l’essor est caractéristique du xxe siècle.

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Texte intégral

1On parle souvent aujourd’hui du droit d’auteur ou du copyright comme d’un droit portant sur une certaine « propriété intellectuelle ». Pourtant, associer le terme « propriété » aux droits accordés aux auteurs, en France, en Europe, aux États-Unis ou ailleurs, n’est pas chose si évidente. Lors du vote de la loi américaine actuelle du copyright (1976), il fut d’ailleurs rappelé explicitement que la seule propriété dont il était question dans la loi était la propriété du copyright lui-même et non celle de l’œuvre (Patterson et Lindberg 1991). Ce statut, élaboré après confrontation de multiples intérêts contradictoires, détaille en effet un enchevêtrement de droits différents, limités, parfois partagés, simultanés ou successifs, attribués à des individus ou des catégories d’individus, des entreprises, etc., le tout étant éminemment instable. Aujourd’hui, en pratique, le copyright, comme le droit d’auteur, peut couvrir les choses les plus diverses, des livres aux étiquettes de boîtes de conserve en passant par les films, les pantomimes, les logiciels, les enregistrements musicaux, etc. ; et le terme « auteur » lui-même signifie plus facilement une entreprise qu’un être humain. À l’origine, pourtant, l’institution était uniquement faite pour réguler une industrie particulière, celle de l’édition et du commerce des livres, avec des privilèges temporaires d’impression attribués aux auteurs. Mais l’institution s’est progressivement transformée et a finalement changé de sens, ce que je voudrais essayer de retracer dans cet article à partir d’une étude de cas, l’analyse du copyright américain. Au cours du xixe siècle, les évolutions de la loi et de la jurisprudence construisent aux États-Unis une nouvelle approche du copyright centrée sur sa valeur marchande avec, derrière, une représentation de l’œuvre comme « création intellectuelle », sorte de bien intangible et incorporel dont la propriété donne un droit exclusif de contrôle et de prélèvement sur un ensemble de marchés dérivés. C’est cette conception qui est à la base de la refonte de la loi en 1909, laquelle permet, moyennant certaines fictions juridiques et règles particulières, l’intégration des nouvelles industries culturelles qui émergent à cette époque et prennent leur essor au cours du xxe siècle, avec en particulier l’intégration chaotique du son et de la musique dans la loi américaine du copyright.

Une institution faite pour réguler le commerce des livres

2C’est le statut anglais de la reine Anne (1710) qui est l’origine historique lointaine du copyright américain. Il fallait alors réformer le système des privilèges d’impression concédés à la guilde des éditeurs londoniens, la Stationers’ Company, un système justifié depuis 1556 par la censure et le contrôle préalable des contenus. Les auteurs, à cette époque, avaient déjà été reconnus propriétaires de leurs manuscrits par les tribunaux anglais (en common law, donc), mais cela ne leur donnait aucun droit d’imprimer et aucun droit sur le livre, une fois celui-ci publié. À la fin du xviie siècle, la censure fut abolie (1695), ce qui ébranla le monopole des éditeurs. Ceux-ci changèrent alors le discours justifiant leur privilège en abandonnant toute référence à la censure pour lui substituer la protection des auteurs et « l’encouragement au développement de la connaissance » (Patterson 1968). Le nouveau statut modifia le système existant sans le supprimer réellement, en introduisant deux innovations :

  • Le droit d’exclusivité accordé (le copyright), défini comme « la seule liberté d’imprimer et réimprimer un livre», était désormais formellement rattaché à l’auteur.

  • La durée de la protection était limitée (21 ans pour les livres existants, 14 pour les livres à venir, durée renouvelable une fois si l’auteur était encore vivant). Le statut créait donc un « domaine public », avec comme conséquence qu’un ensemble de textes (et de livres) ne pourraient plus être soumis à des privilèges exclusifs d’impression.

3Les mêmes principes inspirent le copyright fédéral américain au moment de la Révolution. La logique générale n’est donc aucunement la reconnaissance d’un droit individuel, préexistant ou non, droit d’auteur ou droit de propriété, mais plutôt d’assurer une rémunération aux auteurs en sécurisant leur position économique vis-à-vis des éditeurs et des libraires. Le privilège temporaire d’impression est d’ailleurs subordonné à un objectif plus général de « bien commun» : le progrès et la dissémination du savoir. La première loi fédérale (1790) recopie alors presque mot pour mot le statut de la reine Anne : même titre et même invocation de « l’encouragement du savoir » et « du droit des auteurs», même champ limité (« map, chart, book or books »), même définition du droit exclusif d’« imprimer, réimprimer, publier et vendre » des copies (c’est-à-dire des livres) à l’exclusion de toute autre protection, mêmes durées et même reconnaissance du domaine public.

  • 1 Passer un accord direct avec l’auteur ou l’éditeur anglais donne cependant à l’éditeur américain un (...)
  • 2 Entre 1790 et 1800, il n’y eut ainsi que 800 œuvres enregistrées sur environ 15 000 publications im (...)
  • 3 En particulier chez les économistes. Pour une discussion détaillée, voir Plant 1934, Hurt et Schuch (...)

4Le bénéfice du copyright est cependant réservé aux citoyens et résidents américains ; et les œuvres d’origine étrangère ne peuvent bénéficier du statut fédéral1. Par ailleurs, tout est soumis au strict respect des formalités : enregistrement, notice, dépôt. Des catégories entières d’œuvres sont exclues : sermons, almanachs, journaux, discours, etc.2 En bref, pendant une grande partie du xixe siècle, l’offre des livres et imprimés aux États-Unis est majoritairement constituée d’œuvres non protégées au titre du copyright, une situation qui ne change que progressivement au cours du siècle. Cette expérience historique particulière témoigne du fait qu’une économie du livre quasiment hors copyright et reposant largement sur le domaine public est possible et viable, constat toujours important pour les discussions actuelles sur cette institution3.

La controverse sur le « copyright perpétuel en common law »

5La démonopolisation formelle du statut de la reine Anne n’avait pas réellement modifié les pratiques des éditeurs londoniens. Les limites introduites (durée du droit et domaine public) restaient lettre morte, et le principe d’un droit perpétuel persistait. On continuait ainsi à vendre et revendre les droits d’édition des œuvres de William Shakespeare (Bracha 2005). Pour justifier ces pratiques, les éditeurs avancèrent un argument juridique, selon lequel existait en common law un copyright perpétuel, un droit naturel que le statut de la reine Anne ne pouvait abolir, et ce problème fut porté devant les tribunaux (Millar v. Taylor, 1769).

6Le conflit portait sur la reproduction d’une œuvre qui était entrée dans le ­domaine public selon le statut de 1710. Il fut demandé au banc du roi : si, selon la common law, la « copie » d’un livre appartenait à son auteur ; dans l’affirmative, si ce droit avait été supprimé par le statut de la reine Anne. Le banc du roi répondit qu’il existait bien un droit d’auteur perpétuel en common law et que l’acte de 1710 ne l’avait pas fait disparaître. Mais cinq ans plus tard, l’affaire rebondit (Donaldson v. Becket, 1774), et la Chambre des lords décida que, même si un copyright perpétuel existait en common law pour les œuvres non publiées, ce droit disparaissait avec la publication ; et dans le cas où il aurait pu exister avant 1710, il avait été aboli par le nouveau statut. Cette décision confortait le principe du domaine public.

  • 4 Dans Wheaton v. Peters (1834), note Oren Bracha (2005), les juristes américains devaient réexaminer (...)

7À cette époque, le copyright n’est qu’un droit exclusif d’impression et réimpression d’un livre, et la protection accordée par la loi et les tribunaux se limite à l’interdiction des copies du texte à l’identique (verbatim). Il n’est donc pas conçu comme devant protéger une « œuvre », et encore moins une « propriété intellectuelle », mais les arguments échangés dans cette controverse représentent bien la première tentative de construction d’un tel concept portant sur un objet intangible, « l’œuvre ». Les défenseurs du copyright perpétuel en Angleterre rattachèrent en effet celui-ci à la propriété, en définissant cette notion au moyen d’un modèle général abstrait et unitaire construit à partir des écrits des philosophes du droit naturel, Grotius, Samuel von Pufendorf et John Locke. Le copyright devenait un droit imposé par la raison et la loi naturelle, droit qu’aucun statut ne pouvait légitimement abolir. Les opposants niaient eux que le copyright puisse correspondre à ce modèle sans cependant remettre en cause la validité de celui-ci, contribuant alors paradoxalement à construire dans la pensée juridique ce modèle unitaire qui n’existait pas réellement à l’époque en common law, le terme propriété évoquant plutôt un ensemble de droits variés et spécifiques (entitlements) sans impliquer pour autant une quelconque essence commune unifiante4.

8Ce modèle de la propriété fut construit à partir de son origine, « l’invention et le travail », car « chacun doit pouvoir jouir du résultat de son travail, de la récolte qu’il a semée, ou des fruits de l’arbre qu’il a planté » (sir William Blackstone). Pour les partisans du copyright perpétuel, l’étape suivante consistait à mettre sur le même plan le travail intellectuel et le travail physique, car la légitimité est alors la même, affirme Blackstone dans ses Commentaries on the Laws of England (1765-1769). Mais les produits du travail peuvent être différents, tangibles ou intangibles, saisissables ou non, objectaient les adversaires du copyright perpétuel ; et pour qu’il y ait propriété, le travail ne suffit donc pas, il faut aussi la possibilité d’une possession exclusive. Les juristes s’affrontèrent alors pour définir l’objet même de cette propriété intellectuelle, afin d’en établir clairement les limites et de rattacher précisément cet objet à son producteur, l’auteur.

9Dans le statut de la reine Anne, il n’y avait qu’un droit d’impression. Poser le copyright comme une propriété exigeait une notion bien plus large. On vit alors apparaître l’idée selon laquelle l’objet de la propriété était une sorte d’entité intangible séparée de l’objet physique « livre » et quelque chose de distinct de « la succession des caractères » qui définit le texte. Les solutions proposées étaient multiples : « les profits tirés de la vente des livres », « les produits de l’esprit », « les idées et les sentiments », autant d’arguments avancés par Blackstone lui-même. Mais ces définitions s’écartaient un peu trop de la pratique des tribunaux et prêtaient le flanc à l’accusation de monopole. Paradoxalement alors, ce furent les partisans du copyright perpétuel qui insistèrent le plus sur les limites étroites de la protection, car leurs adversaires, s’appuyant sur l’hostilité traditionnelle à l’égard des monopoles, élaborèrent une critique du coût social du copyright fondée sur une conception de la connaissance conçue comme cumulative et interdépendante. Les monopoles en matière d’idées sont destructeurs du savoir ; ils bloquent la diffusion des connaissances dans le public et en interdisent l’utilisation par d’autres (Lord Camden in Donaldson v. Becket, 1774).

10Pour contrer de telles attaques, les partisans du copyright perpétuel durent alors rappeler que les idées, les connaissances et les sentiments contenus dans un livre restent totalement libres en matière d’usage et que le copyright ne porte que sur les copies du livre. Mais cela rentrait en contradiction avec leur propre discours sur l’œuvre intellectuelle car, si « l’idée » n’est pas l’objet de la propriété, quel peut bien être cet objet ? Ces difficultés poussèrent certains à reformuler le concept d’œuvre d’une manière qui préfigure la dichotomie moderne « idée et expression », comme le fit Blackstone, opposant alors « le corps et l’habit ».

L’identité d’une composition littéraire consiste entièrement dans les sentiments et le langage ; les mêmes conceptions habillées par les mêmes mots doivent nécessairement être la même composition, et quelle que soit la méthode utilisée pour véhiculer cette composition jusqu’aux oreilles ou jusqu’aux yeux des autres, par une récitation, par l’écrit, ou par l’impression en un certain nombre de copies ou à n’importe quelle période du temps, il s’agit toujours de la même œuvre de l’auteur qui est ainsi véhiculée.(Blackstone 1766).

11Leurs adversaires récusaient cependant cette construction théorique en liant le concept de propriété à la possibilité d’une possession exclusive, impliquant l’existence d’objets physiquement séparés et identifiables. L’absence de démarcation entre les idées rendait inconsistant selon eux le concept même d’une propriété en common law. Il ne s’agissait pas alors de nier que la loi peut créer de toute pièce une telle démarcation, mais plutôt de refuser à cette création tout rapport avec le droit naturel, conçu comme un ensemble de droits individuels définis par la raison. Les idées ne peuvent être propriété exclusive car il est impossible, une fois celles-ci publiées, d’empêcher les autres de les utiliser. Et ce n’est évidemment pas la difficulté à exclure les autres (le coût d’imposition d’une telle exclusion, par exemple) qui pose problème, mais le fait que cette exclusion n’existe pas d’elle-même et devrait être introduite après coup, artificiellement.

L’affaire Wheaton v. Peters et l’affirmation d’une conception positive du domaine public

  • 5 Même analyse, et continuité, dans une décision plus récente de la Cour suprême : « By the common la (...)

12Aux États-Unis, la même question juridique devait être traitée dans l’affaire Wheaton v. Peters (1834). Le livre en question est une compilation des opinions des juges de la Cour suprême, utilisant un recueil édité antérieurement et dont le copyright était expiré selon la loi fédérale de 1790. Le litige opposait d’ailleurs deux rapporteurs officiels de la Cour. Celle-ci décida alors à la majorité (quatre pour, deux contre) que, même si le copyright perpétuel avait existé en Angleterre en common law, il n’était pas passé dans la common law de Pennsylvanie, lieu de publication du livre incriminé. La loi fédérale de 1790 était de plus suffisamment claire pour exclure l’existence d’un tel droit, au moins pour les œuvres publiées. La Cour fit aussi référence, en l’absence de précédent aux États-Unis, à la jurisprudence anglaise. Pour la majorité, dans Wheaton v. Peters, il était certain qu’un droit de propriété sur les manuscrits existait bien en common law, et que ce droit appartenait à l’auteur. Tout ce qu’il pouvait produire avec son esprit et son travail, tout ce qu’il déposait dans un manuscrit lui appartenait. Mais ce droit était perdu dès la première publication ; et aucune propriété exclusive ne pouvait exister à partir du moment où le texte était publié, celui-ci appartenant alors naturellement au public. Le Congrès n’avait donc pas réglementé un droit (de propriété) préexistant, mais créé de toute pièce un autre droit (artificiel) en faveur de l’auteur, en reprivatisant en quelque sorte temporairement un élément appartenant déjà au domaine public5.

  • 6 Comme devait le rappeler la Cour suprême en 1969 (RedLion Broadcasting), le free speech est un moye (...)

13Cette analyse fait de la publication le moment décisif, celui où le texte manuscrit qui relève de la sphère privée quitte celle-ci pour entrer dans la sphère publique, les droits individuels laissant alors place à la demande sociale. La transformation du manuscrit en un texte imprimé est donc conçue comme une forme de contribution à la culture et au savoir, comme « l’exercice d’une vertu civique » selon l’idéologie républicaine de l’époque (McGill 2003). La revendication d’un droit de contrôle perpétuel sur les textes imprimés était d’ailleurs parfaitement inacceptable pour une culture qui regardait la libre circulation et la libre disponibilité des textes comme le garant de sa liberté. Le premier amendement à la Constitution américaine interdit en effet au Congrès de faire aucune loi abrogeant la liberté de parole ou la liberté de la presse, et les droits accordés au titre du copyright ne peuvent déroger à ce principe. Et ce principe de free speech ne signifie pas simplement absence de persécution pour ceux qui prennent la parole (liberté d’expression donc), mais plus fondamentalement le droit de recevoir librement de l’information et d’accéder à toutes les ressources permettant un débat pluraliste afin de pouvoir construire ses propres choix en matière politique, religieuse, etc., ce qui rentre directement en contradiction avec toute idée de contrôle exclusif de ces ressources, y compris par copyright6.

  • 7 En continuité avec cette décision de 1834, le Congrès devait plus tard énoncer explicitement le pri (...)

14Dans le cas de Wheaton v. Peters, la contradiction était d’ailleurs portée au maximum, puisque le droit perpétuel revendiqué portait sur un recueil d’opinions de la Cour suprême, écrits appartenant d’emblée à la sphère publique et qui devaient pouvoir être disséminés très largement. Elijah Paine, un des défenseurs du copyright perpétuel en common law, avait bien avancé que ces textes, comme tout autre texte, appartenaient d’abord à leurs auteurs. Mais la Cour devait rejeter cette opinion à l’unanimité, en décidant que les décisions et les opinions du juge dans ses fonctions appartenaient d’emblée au domaine public et ne pouvaient être mises sous copyright. Elle retirait donc tout droit d’auteur au juge, sauf pour les notes et commentaires qu’il pouvait ajouter par la suite7.

15Charles J. Ingersoll, commentant pour la majorité cette décision, posa d’ailleurs l’absence de toute possibilité de contrôle des textes (et des idées) comme un idéal, la condition même de la culture et de la liberté. Le domaine public est alors défini positivement comme le domaine du public, un domaine distinct du domaine d’exercice de la souveraineté du gouvernement comme des domaines privés des individus. Il doit donc être protégé d’un double danger, le contrôle privé par copyright et la tyrannie de l’État, car les matériaux intellectuels doivent rester libres comme l’air pour pouvoir être diffusés et disséminés dans le public le plus large. C’est une condition du self-government des individus comme de la vie démocratique dans sa forme républicaine.

Une nouvelle approche jurisprudentielle, centrée sur la valeur marchande des œuvres

16Au xixe siècle, la pensée juridique américaine est marquée par un balancement continuel entre l’approche traditionnelle définissant le copyright comme un simple droit d’impression et l’évolution de la jurisprudence, qui dès le début du siècle construit une nouvelle doctrine à partir d’une définition plus large de l’œuvre, centrée sur sa valeur marchande (Bracha 2005). George Ticknor Curtis, qui publie le premier traité américain sur le copyright, commence ainsi sa discussion de la contrefaçon de manière traditionnelle par une nécessaire balance entre les droits de l’auteur, et les intérêts du public et du learning. Très vite, il change de ton et prône un droit d’auteur qui ne se limite pas à la (ré)impression, mais porte plutôt sur la valeur marchande et les profits tirés de l’œuvre : « […] à l’auteur appartient le droit exclusif de tirer tous les profits de la publication que son livre peut, sous n’importe quelle forme, produire. » (1847) Mais, dans la loi, la protection se limitait aux copies verbatimou aux variantes frauduleuses (colourable) d’un texte original. La définition de la contrefaçon était particulièrement étroite et les droits d’usage du livre très étendus. Les éditions abrégées (abridgments) ou améliorées par des notes ou des commentaires, les réécritures ou les imitations bona fide n’étaient pas considérées comme des infractions au copyright. Les usages privés étaient de plus totalement libres. Tout comme lire en public, chanter, jouer, représenter, etc.

  • 8 La loi fut d’ailleurs modifiée peu de temps après (1870), et un droit exclusif de traduction accord (...)

17Il en était de même pour les traductions. Pour les tribunaux anglais, il s’agissait d’une œuvre nouvelle et, en aucun cas, d’une infraction au copyright. La question fut posée aux États-Unis pour la première fois avec l’affaire Stowe v. Thomas (1853). Conformément à la tradition, le juge Grier trancha qu’il n’y avait pas infraction, une traduction en allemand du roman La Case de l’oncle Tom constituant dans son opinion une œuvre nouvelle : « La revendication de propriété littéraire […] ne peut porter sur les idées, sentiments ou créations de l’imagination du poète ou du romancier […] mais seulement sur la forme concrète qu’il leur a donnée, et sur le langage dont il les a habillés. [Et la] seule propriété [que l’auteur possède] est le droit exclusif de multiplier les copies d’une combinaison particulière de caractères… » Cette approche traditionnelle était cependant contestée, et Curtis critiquait déjà la jurisprudence anglaise en avançant qu’une traduction non autorisée par l’auteur devait être considérée comme une infraction au copyright8.

  • 9 De nos jours, le fair use est généralement considéré comme le principal outil doctrinal relativisan (...)

18Certains tribunaux américains avaient en effet commencé à remettre en cause les doctrines anglaises et à étendre le champ de la protection au moyen d’une nouvelle approche centrée sur la valeur marchande de l’œuvre littéraire, approche développée par des juges comme Joseph Story, particulièrement actif et important dans ce domaine. Ce dernier devait, dans plusieurs affaires dont Folsom v. Marsh (1841), remettre en cause la doctrine anglaise bona fide et, sans la critiquer frontalement, en donner une nouvelle version, la doctrine du fair use9. Cette doctrine modifiait substantiellement la règle anglaise selon laquelle les citations, les éditions abrégées, etc., n’étaient pas des actes de piraterie ; et la grande liberté dont jouissaient les utilisateurs des œuvres dans leurs activités, jusqu’à pouvoir concurrencer l’édition d’origine, fut désormais considérée comme une forme de contrefaçon. Dans Folsom v. Marsh,la publication mise en cause utilisait des lettres de George Washington parues antérieurement. La doctrine traditionnelle des abridgments était donc interrogée puisqu’une nouvelle biographie de Washington, utilisant une sélection de lettres et documents déjà publiés, donnait bien une œuvre nouvelle, de surcroît moins chère et pouvant être diffusée auprès d’un très large public. Mais le juge Story avança que, dans les affaires de piraterie, il fallait établir une balance minutieuse des usages des matériaux en présence, et considérer aussi le but de chaque œuvre et dans quelle mesure chaque auteur peut être présumé avoir eu loyalement recours aux mêmes sources d’information, sélectionnées et arrangées de la même façon. En introduisant la nécessité d’une balance détaillée (nice balance), Story minait la tolérance antérieure et énonçait les critères traditionnels toujours utilisés aujourd’hui: nature, importance, valeur des matériaux, etc., en insistant d’ailleurs sur le critère le plus important, celui de la valeur marchande de l’œuvre originale. « Si la valeur de l’œuvre originale est sensiblement diminuée, […] si l’auteur d’origine a vu un autre s’approprier ses travaux de manière substantielle, lui causant ainsi un préjudice, c’est alors, pour la loi du copyright, un acte de piraterie pro tanto. »

19La valeur de l’œuvre, la diminution des profits, l’éviction du marché par la création de substituts constituent le cœur de cette nouvelle doctrine du fair use, laquelle déstabilise la conception traditionnelle et étend la protection du copyright aux œuvres dérivées. Derrière le changement de jurisprudence, la conception moderne de l’œuvre intellectuelle apparaît implicitement. Dès 1847, Curtis pose d’ailleurs la question : « Dans la jurisprudence, ce droit [le copyright] inclut le livre entier et chaque partie de celui-ci […]. Il inclut aussi, ou devrait inclure, le style, le langage, le savoir, les faits et le récit, le sentiment et les idées, aussi loin que leur identité peut être établie, et la forme, la combinaison que l’auteur a donnée à ses matériaux. Ils sont, ou devraient être, tous des objets distincts du droit de propriété. » (Curtis 1847) On est très loin ici de la définition traditionnelle du copyright comme couvrant un « livre » ou une « combinaison particulière de caractères ». Trente-deux ans plus tard, Eaton S. Drone, dans son traité, va dans le même sens : « La propriété [par copyright] n’est pas simplement dans les mots seuls, ni seulement dans une forme d’expression choisie par l’auteur. Elle est dans la création intellectuelle, pour laquelle le langage est simplement un moyen d’expression et de communication. Les mots d’une composition littéraire peuvent être changés et d’autres synonymes leur être substitués, mais la création intellectuelle reste fondamentalement la même » (1879). Drone formule ainsi une nouvelle définition, en phase avec l’évolution jurisprudentielle. L’œuvre intellectuelle peut être exprimée en différents langages, prendre différentes formes, elle conserve toujours son identité « invisible, intangible, création incorporelle de l’esprit de l’auteur » (ibid.). Cette définition, construite essentiellement à partir d’une jurisprudence portant sur les livres et les imprimés, conduira à la loi de 1909 et permettra d’étendre le copyright à d’autres industries, à d’autres produits.

  • 10 Conceptuellement, ce basculement témoigne de l’abandon du modèle de la possession physique de la pr (...)

20La même transformation est d’ailleurs observable dans les tribunaux à partir du milieu du siècle10. Deux points de vue opposés s’affrontent. Un grand nombre d’opinions rejettent – comme Drone – la proposition selon laquelle c’est une expression particulière, et non les idées, qui est l’objet du copyright. Mais, en réaction, d’autres juges jettent les bases de la dichotomie moderne entre « idée» et « expression». Le cas le plus connu est Baker v. Selden (1879). Il s’agissait en l’occurrence d’un nouveau système de comptabilité et de la production de formulaires vierges proches de ceux figurant dans le livre d’origine. Le juge Bradley devait déclarer qu’il n’y avait pas infraction à la loi car « les vérités scientifiques ou les méthodes d’un art sont la propriété commune de l’ensemble de l’humanité » et « il y a une distinction claire entre le livre, comme tel, et l’art qu’il a l’intention d’exposer ». Il faut donc limiter la protection à l’expression, la seule à être protégée par le copyright. Le problème dans le cas considéré était évidemment le fait que l’expression spécifique et la connaissance communiquée ne pouvaient être séparées. C’est pourquoi, aujourd’hui, ce cas est souvent cité comme le début de la merger doctrine, évoquée dans les cas extrêmes où idée et connaissance ne peuvent être distinguées de l’expression, laquelle ne peut alors entrer dans le champ du copyright.

21À la fin du xixe siècle, le champ de la protection par copyright s’étend de plus en plus, mais, dans un même mouvement, une doctrine importante surgit, qui réactive la distinction entre « le corps et l’habit » en réaffirmant explicitement que les idées et les connaissances doivent rester libres. Un phénomène entraîne l’autre, car l’élargissement des droits exclusifs oblige à formuler en réaction une doctrine qui pourrait stopper le processus avant que sa logique interne ne soit poussée jusqu’à l’absurde (Bracha 2005).

Une nouvelle définition de l’institution dans la loi du copyright de 1909

22En 1879, Drone pose comme règle générale l’interdiction de tous les usages dérivés d’une œuvre, avec une seule exception admise, le fair use. Cette approche repose sur une représentation de l’œuvre comme « création intellectuelle », bien intangible et incorporel dont la propriété signifie un droit exclusif de contrôle et de prélèvement sur un ensemble de marchés dérivés. C’est cette représentation qui est codifiée dans le Copyright Act de 1909, lequel, malgré des changements mineurs introduits par la suite, définit l’institution jusqu’à la loi de 1976.

Fig. 5 La définition du copyright fédéral en 1790 et 1909.

  • 11 On peut d’ailleurs lire dans un manuel de copyright de 1925 qu’il faut entendre le terme copy dans (...)
  • 12 Cette liste reprend les produits entrés progressivement dans la loi au cours du xixe siècle : en 18 (...)

23Ainsi la formule de 1790, « imprimer, réimprimer, publier ou vendre toute carte, plan, livre ou livres » est remplacée (section 1 de la loi de 1909) par plusieurs paragraphes dont le premier est « imprimer, réimprimer, publier, copier et vendre l’œuvre sous copyright ». Le terme « copier », notent Lyman Ray Patterson et Stanley W. Lindberg (1991), a sans doute été ajouté pour les œuvres d’art, comme c’était le cas dans les lois antérieures. Mais, introduit sans précaution, il faisait du droit de copier un livre (ou tout autre support sous copyright) un droit exclusif de l’auteur, ce qui ouvrait la voie à des extensions ultérieures de la protection, comme la photocopie ou les copies numériques des logiciels11. Le terme « œuvre » renvoie quant à lui à une liste énumérant les types de productions pouvant bénéficier du copyright12 ; et les autres paragraphes de cette même section énumèrent les usages dérivés : traduction, adaptation dramatique (ou, pour une œuvre dramatique, adaptation littéraire), lecture ou représentation en public, transformation et adaptation d’une œuvre musicale, etc. Le Congrès devait aussi introduire dans la nouvelle loi une reconnaissance – déjà en germe dans les tribunaux – de la doctrine du work for hire, en posant que le terme « auteur devait inclure un employeur dans le cas des œuvres work for hire » ; cette expression désignant les œuvres produites sur commande ou dans le cadre d’un contrat de travail. On créait ainsi une fiction juridique en décrétant qu’un employeur ou une société investissant simplement dans une œuvre produite par d’autres était le seul et véritable « auteur ». Les créateurs réels, ceux pour qui l’institution, selon la représentation traditionnelle et courante du copyright, avait été créée, disparaissaient subitement de la loi du copyright. Leur sort – et leur rémunération – serait réglé ailleurs, par contrat ou dans le cadre des rapports salariaux.

24On peut apprécier l’importance de l’évolution. Le copyright à l’origine est destiné à protéger un écrivain après la publication de son livre. C’est un droit de l’auteur comme créateur, opposable au public et aux éditeurs. Dans la loi de 1909, le copyright est toujours présenté ainsi, comme protégeant l’auteur de l’œuvre, mais celle-ci est devenue une propriété intangible et incorporelle, et l’auteur est maintenant posé comme un propriétaire. Le work for hire achève l’évolution en éliminant l’auteur-créateur pour ne garder que la propriété intellectuelle et le propriétaire (transformé ici en auteur fictif).

  • 13 Il fallait régler les difficultés rencontrées par l’administration des copyrights lors des renouvel (...)
  • 14 Les marchés les plus importants aujourd’hui relèvent bien du copyright d’entreprise : films, vidéos (...)

25C’était en apparence une décision anodine et marginale13. Et, aujourd’hui encore, on présente cette doctrine du work for hire, dans un écart parfois abyssal avec la situation réelle et les pratiques, comme une simple exception à la règle générale14. Mais cette exception allait permettre l’essor du copyright des grandes entreprises, si important de nos jours. Le principe d’un auteur fictif mais commun résolvait en effet d’emblée les multiples problèmes qui auraient inévitablement surgi entre des auteurs individuels en cas de productions conjointes ou séparées confondues dans un même résultat final, certains pouvant être auteurs selon la loi du copyright, et d’autres non. C’était donc la solution idéale pour les investisseurs capitalistes, et une solution tout aussi commode pour les créateurs, désormais rémunérés comme salariés et non comme propriétaires. Cette règle permit alors l’adaptation du copyright aux produits des nouvelles (et futures) industries culturelles : cinéma, radio, télévision, etc.

  • 15 Les films (motion pictures) ne devaient être ajoutés aux œuvres relevant du copyright qu’en 1912.

26La refonte de 1909 avait d’ailleurs été rendue nécessaire par l’apparition de nouveaux produits candidats au copyright, tels les enregistrements musicaux ou les films, qui rendaient de plus en plus obsolètes les formulations du statut de 1790 ; cela posait problème aux tribunaux, certains juges tranchant en fonction d’une lecture restrictive des droits, d’autres étendant ceux-ci ou déplorant de ne pouvoir le faire. Un cas typique était celui des films. Pendant la guerre des patents qui ravagea l’industrie américaine du cinéma avant 1907, la plupart des producteurs contretypaient (duping) sans vergogne les films produits par leurs concurrents américains ou étrangers. Mais, quand Thomas Edison poursuivit Siegmund Lubin pour la contrefaçon d’un de ses films, dont ce dernier n’avait changé que les premières images où apparaissait le nom d’Edison, le juge Dallas accepta l’argument selon lequel un film ne pouvait être protégé que comme photographies, image par image (Edison v. Lubin 1902). La décision fut cependant inversée en appel (1903), le tribunal jugeant impraticable l’enregistrement d’un film image par image tout en déplorant le caractère inadapté de la loi15.

27Les extensions successives de la protection au xixe siècle ne couvraient d’ailleurs pour l’essentiel que des imprimés, conformément à la clause constitutionnelle sur les writings. On avait donc ajouté aux livres, plans et cartes les brochures, les articles, les journaux, les compositions dramatiques (le texte et non la performance), les partitions musicales – et, en 1865, les photographies, ce qui fut contesté. Le problème de « l’originalité » pour un art aussi « mécanique » fut soulevé : le photographe pouvait-il être élevé à la dignité de l’auteur et ses œuvres bénéficier du copyright ? La Cour suprême finit par l’accepter en déclarant que le terme « auteur » signifiait simplement « personne » (Burrow-Giles Lithographic Co. v. Saron 1884). Les photographies étaient de plus proches des gravures, avec les mêmes utilisations dans les journaux et les livres. La même logique, à la fois argumentaire et sociale, conduisit à protéger les sermons, les discours et les pièces de théâtre avant toute publication imprimée du texte afin d’empêcher une transcription lors d’une lecture publique, suivie d’une édition sans l’accord de l’auteur. On étendait ainsi la protection des imprimés à la parole, mais seulement quand celle-ci pouvait ­donner naissance à une forme imprimée, et uniquement dans ce cas.

L’extension du copyright au son et à la musique

28Il en était de même avant 1909 pour la musique. En 1831, les « compositions musicales » furent ajoutées à la loi du copyright ; et par la suite, reprenant ce qui avait déjà été fait pour les auteurs dramatiques, un « droit de performance » (1897), limité cependant aux « performances publiques avec profit », fut accordé pour les compositions musicales. Seule la musique morte, déposée dans une partition, intéressait le copyright. Ni la musique vivante ni le son n’étaient protégés, conformément à la clause constitutionnelle qui n’évoque que les writings. L’apparition des enregistrements mécaniques du son devait changer cette situation. Ainsi, en 1908, la question de savoir si des bandes perforées pour piano mécanique pouvaient être considérées comme copie d’une partition fut posée (White-Smith Music Pub. Co v. Apollo Co). La Cour suprême devait répondre par la négative, ce qui allait évidemment à l’encontre de la nouvelle conception de l’œuvre intellectuelle comme valeur marchande. Le Congrès fut donc invité à s’emparer du problème en élargissant la définition de ce que l’on pouvait mettre sous copyright, ce qui soulevait le problème des writings et surtout du monopole, une solution préjudiciable à l’intérêt public.

  • 16 Proposé dès les années 1830, le remplacement du système des brevets d’invention, et parallèlement d (...)

29Après de longs débats, la solution retenue fut l’introduction dans la loi d’un dispositif de licences obligatoires. Le premier enregistrement restait le droit exclusif de l’auteur, mais, cette première publication faite, tout le monde pourrait enregistrer, réenregistrer et diffuser l’œuvre, à condition de payer une taxe (statutory fee) au compositeur. Ce dernier était donc protégé ; l’éditeur, qui enregistrait et vendait, était soumis à la loi générale de la concurrence, ce qui était une innovation. Depuis la reine Anne, le droit exclusif était toujours en principe créé au bénéfice de l’auteur, mais liait inévitablement auteur et éditeur ; c’était souvent l’éditeur qui, par contrat, était le véritable titulaire et propriétaire du copyright. La loi créait ainsi des monopoles bien réels pour le commerce des livres. En introduisant les licences obligatoires, le Congrès adoptait une règle nouvelle en faveur des auteurs et du public, au détriment des éditeurs16.

30La loi de 1909 ne concernait cependant que les compositeurs. Ni les musiciens ni les chanteurs n’étaient protégés dans leurs performances, et l’enregistrement de celles-ci restait totalement libre. Cela ne devait cependant pas empêcher l’essor et le développement, à partir des années 1930 et jusqu’aux années 1950, d’une économie florissante de l’enregistrement musical. À l’époque, en effet, réaliser des copies « pirates » des productions vendues (des disques vinyles) était techniquement impossible. Pour entrer dans l’industrie, il fallait donc réunir des musiciens et des chanteurs, enregistrer en studio, presser les disques et vendre ensuite ceux-ci comme toute autre marchandise. La croissance de l’industrie reposait alors sur la découverte de nouveaux artistes et la production de nouveaux enregistrements. Musiciens et chanteurs étaient payés lors de ces sessions ou intéressés par contrat aux profits tirés de la vente, les compositeurs étant couverts par le système des licences.

  • 17 Ce qu’on appelle parfois très improprement « copyright en common law », alors qu’il s’agit de statu (...)
  • 18 On évaluait ainsi les revenus pirates pour l’année 1971 à 100 millions de dollars contre 300 millio (...)

31Il n’y avait pas alors de demande sociale pour un copyright spécifique sur les enregistrements sonores, car cela était parfaitement inutile. La situation changea cependant avec l’apparition des bandes magnétiques (et des cassettes) permettant des copies à usage privé ou commercial, ces dernières pouvant être revendues, y compris sous forme de disques concurrençant le disque d’origine. Comme le copyright fédéral était inutilisable ici, les poursuites engagées s’appuyèrent sur d’autres doctrines et règles de droit existant en state law. Les éditeurs-producteurs de disques réclamèrent de plus une protection adaptée au problème, en s’élevant contre cette « piraterie » qui ne pouvait que décourager la création et détourner les capitaux de l’industrie. Ils obtinrent ainsi le vote dans certains États américains de lois créant un copyright pour les enregistrements sonores17. Dans d’autres États, en revanche, l’enregistrement resta libre et une économie « pirate » parfaitement légale continua à se développer18. En 1973, finalement, le Congrès adopta un amendement à la loi de 1909 intégrant les enregistrements sonores – disques – au copyright, principe repris par la suite dans le nouveau statut de 1976.


*

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32Cet aperçu historique permet de saisir le côté paradoxal de l’histoire du copyright – et même des droits d’auteur. Il y a d’un côté une profonde transformation de cette institution au cours du temps et de l’autre, parallèlement, une sorte de permanence dans l’idéologie du copyright avec l’évocation récurrente d’un droit de propriété et de « propriété intellectuelle ». Ce thème déjà présent dans les controverses sur le copyright perpétuel en common law resurgit aujourd’hui, dans un contexte économique et technique pourtant complètement différent. On peut citer alors Albert Schäffle (1861, cité par Machlup et Penrose 1950) : « La soi-disant propriété intellectuelle n’est ni le contrôle d’une chose ou d’une idée, mais plutôt le contrôle d’un marché pour des choses incorporant une idée. » C’est même sans doute la caractéristique majeure du copyright aujourd’hui, d’être devenu une sorte d’actif (titre) et un moyen juridique commode donnant le contrôle, et la possibilité de taxer, toutes sortes d’activités plus ou moins reliées entre elles.

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Notes

1 Passer un accord direct avec l’auteur ou l’éditeur anglais donne cependant à l’éditeur américain un avantage de first mover, et des règles émergent bientôt dans la profession, conduisant au respect mutuel de ce type d’accord d’exclusivité. La concurrence reste en revanche ouverte pour toutes les réimpressions. Ajoutons que, selon les historiens, le marché américain rapportait plus aux auteurs anglais que leur propre marché intérieur ; voir Plant 1934, McGill 2003, Carey 1853.

2 Entre 1790 et 1800, il n’y eut ainsi que 800 œuvres enregistrées sur environ 15 000 publications imprimées (Reese 2007).

3 En particulier chez les économistes. Pour une discussion détaillée, voir Plant 1934, Hurt et Schuchman 1966, Breyer 1970.

4 Dans Wheaton v. Peters (1834), note Oren Bracha (2005), les juristes américains devaient réexaminer le problème dans les mêmes termes, alors que le concept de la propriété comme domaine absolu et permanent avait déjà été mis à mal par leur propre jurisprudence, laquelle n’hésitait pas à subordonner les droits des propriétaires (en particulier terriens) aux impératifs de la croissance économique (Horwitz 1973).

5 Même analyse, et continuité, dans une décision plus récente de la Cour suprême : « By the common law, the author of a writing possesses the sole and exclusive right to publish it, but upon and after the first publication the writing may be published by anyone including the author, since the writing has gone into the public domain [...]. The copyright statute extends the author’s sole and exclusive right in accordance with its terms and provisions [...]. In other words, it reserves the writing from the public domain for the effective period of the copyright. What we have just said is what is meant by courts when they say : When the copyright comes in, the common law right goes out. » (Warner Bros. Pictures v. Columbia Broadcasting System, 1954)

6 Comme devait le rappeler la Cour suprême en 1969 (RedLion Broadcasting), le free speech est un moyen de conserver « une circulation et un échange sans entraves des idées, grâce auxquelles la vérité finira ultimement par prévaloir ». Pour cette raison, quand la loi du copyright entre en contradiction avec le premier amendement, c’est celui-ci qui doit l’emporter (Denicola 1979).

7 En continuité avec cette décision de 1834, le Congrès devait plus tard énoncer explicitement le principe selon lequel « aucune publication gouvernementale ne peut être mise sous copyright » (Printing Law, 1895).

8 La loi fut d’ailleurs modifiée peu de temps après (1870), et un droit exclusif de traduction accordé aux auteurs ajouté par le Congrès à la loi du copyright.

9 De nos jours, le fair use est généralement considéré comme le principal outil doctrinal relativisant le contrôle exclusif d’une œuvre, alors que son introductionsignifiait en fait extension du champ du copyright (Bracha 2008).

10 Conceptuellement, ce basculement témoigne de l’abandon du modèle de la possession physique de la propriété issu du droit naturel pour un modèle plus « utilitariste », où le véritable objet du copyright est, sous le terme passablement euphémisé « d’œuvre intellectuelle », une valeur marchande, c’est-à-dire toutes les possibilités de valorisation sur tous les marchés possibles, comme dans la loi de 1976 où la protection est accordée à toutes les « original works of authorship fixed in any tangible medium of expression, now known or later developed, from which they can be perceived, reproduced, or otherwise communicated, either directly or with the aid of a machine or device » (section 102 ; mon italique).

11 On peut d’ailleurs lire dans un manuel de copyright de 1925 qu’il faut entendre le terme copy dans un « sens très large », comprenant la fabrication d’une copie manuscrite d’un livre ou la copie d’une copie car c’est copier l’original, tout ceci restant cependant légitime en cas de fair use (De Wolf 1925).

12 Cette liste reprend les produits entrés progressivement dans la loi au cours du xixe siècle : en 1802 et 1831, les gravures ; en 1831, les compositions musicales ; en 1865, les photographies ; en 1870, les peintures, dessins, sculptures, dessins et modèles... La loi de 1909 élargissait cependant les définitions et les usages dérivés étaient très largement couverts, établissant « une sorte de droit exclusif sur toutes les manières de reproduire une œuvre » (Kaplan 1967).

13 Il fallait régler les difficultés rencontrées par l’administration des copyrights lors des renouvellements, en particulier pour les œuvres collectives (encyclopédies, etc.). On remplaçait une multiplicité d’auteurs, et de décisions, par une seule volonté.

14 Les marchés les plus importants aujourd’hui relèvent bien du copyright d’entreprise : films, vidéos, logiciels, etc. ; mais la loi actuelle (1976) définit toujours le work for hire comme une exception à la règle générale selon laquelle l’auteur est celui qui crée l’œuvre.

15 Les films (motion pictures) ne devaient être ajoutés aux œuvres relevant du copyright qu’en 1912.

16 Proposé dès les années 1830, le remplacement du système des brevets d’invention, et parallèlement du copyright, par des systèmes de licences obligatoires fut la principale réforme de l’institution discutée au xixe siècle. Le dispositif fut même introduit dans la loi italienne en complément du copyright classique et très sérieusement envisagé par la Copyright Commission anglaise de 1876-1878, mais finalement écarté (Plant 1934).

17 Ce qu’on appelle parfois très improprement « copyright en common law », alors qu’il s’agit de statuts spécifiques au niveau des États (state law).

18 On évaluait ainsi les revenus pirates pour l’année 1971 à 100 millions de dollars contre 300 millions pour les autres (Merges 2000).

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Table des illustrations

Légende Fig. 5 La définition du copyright fédéral en 1790 et 1909.
URL http://gradhiva.revues.org/docannexe/image/1827/img-1.jpg
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Pour citer cet article

Référence papier

Pierre-André Mangolte, « Copyright et propriété intellectuelle », Gradhiva, 12 | 2010, 20-39.

Référence électronique

Pierre-André Mangolte, « Copyright et propriété intellectuelle », Gradhiva [En ligne], 12 | 2010, mis en ligne le 24 novembre 2013, consulté le 28 avril 2017. URL : http://gradhiva.revues.org/1827 ; DOI : 10.4000/gradhiva.1827

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Auteur

Pierre-André Mangolte

Centre d’Économie de l’université Paris Nord-CNRS, p.a.mangolte@wanadoo.fr

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Droits d’auteur

© musée du quai Branly

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